2013年政法干警考試《民法學(xué)》指導(dǎo)(2)

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　�、谟谰眯钥罐q權(quán)與延期性抗辯權(quán)：

　　永久性抗辯權(quán)又稱為消滅性抗辯權(quán)，指權(quán)利人有永久阻止他人行使請求權(quán)的權(quán)利，例如：訴訟時效已屆滿，債權(quán)人甲請求債務(wù)人乙給付、乙提出訴訟時效己屆滿的證據(jù)這就是行使永久性辯權(quán)的行為，抗辯權(quán)可永久行使。又如，若存在合同請求權(quán)時，合同履行、代物清償、提存、抵消、免除、解除合同等都構(gòu)成永久性抗辯。延期性抗辯權(quán)指權(quán)利人在一定期間內(nèi)、一定條件下可以提抗辯權(quán)，而非永久可以抗辯。合同法上的同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及擔(dān)保法上的先訴抗辯權(quán)，均屬于延期性抗辯權(quán)。

　　特別注意：抗辯權(quán)的作用在于“對抗”而非否認(rèn)對方的權(quán)利�？罐q權(quán)的行使以請求權(quán)存在且提出請求為前提。在未提出請求權(quán)的情況下，抗辯權(quán)無從行使。故而，在權(quán)利已消滅的情況下，不適用抗辯權(quán)。如甲欠乙1萬元，一年后甲已償還，后乙又要求甲再給付1萬元，甲予以拒絕，否認(rèn)自已欠乙1萬元的債務(wù)。這在性質(zhì)上可稱否認(rèn)權(quán)，不屬于抗辯權(quán)。

　　4.形成權(quán)(形成權(quán)本是倭語，在日本法上是(單方)變更的意思)

　　形成權(quán)是指權(quán)利人依單方意思表示使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的權(quán)利。形成權(quán)必須通過行使才能產(chǎn)生效力，否則雖然權(quán)利人享有權(quán)利，但法律關(guān)系不會發(fā)生任何變動。形成權(quán)的行使不以相對人的同意為要件，故對相對人的影響甚大，只有及時行使才能使法律關(guān)系盡快明確，為此需要在法律上規(guī)定除斥期間。依此期間，權(quán)利人逾期不行使將導(dǎo)致權(quán)利的消滅。如果法律規(guī)定了該期間，即是形成權(quán)的存續(xù)期間;沒有規(guī)定的，依當(dāng)人的約定期間;無約定的，應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)行使，否則權(quán)利即告消滅(《合同法》第95條)。

　　另外，形成權(quán)的行使還要遵循兩條規(guī)則：一是不得附任何條件或期限(見《合同法》第99條第2款)，二是一經(jīng)行使不得撤銷。因為行使形成權(quán)的意思表示一旦到達(dá)對方即生效，故無所謂撤銷。但在到達(dá)對方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。

　　(1)形成權(quán)具有下述特點(diǎn)：

　�、傩纬蓹�(quán)的行使表現(xiàn)為單方行為：

　�、趩畏剿急硎疽唤�(jīng)到達(dá)對方即為生效(是故，行使形成權(quán)的意思表示可以撤回但不得撤消);

　�、坌ЯΦ漠a(chǎn)生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為;

　�、苄纬蓹�(quán)不能與所依附的原權(quán)利分割而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓;

　�、菪纬蓹�(quán)的存在有一定的除斥期間(《合同法》第95條)。

　　(2)形成權(quán)的分類：

　　①財產(chǎn)法上的形成權(quán)與身份法上的形成權(quán)。

　　A、財產(chǎn)法上的形成權(quán)又包括兩類：

　　一是債權(quán)性形成權(quán)，包括追認(rèn)權(quán)、終止權(quán)、選擇權(quán)、買回權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán)、撤回權(quán)、拋棄權(quán)、抵消權(quán)、免除權(quán)等。

　　二是物權(quán)性請求權(quán)，包括撤消權(quán)、所有權(quán)的拋棄，他物權(quán)的拋棄、共有物分割請求權(quán)、典物回贖權(quán)等。

　　B、身份法上的形成權(quán)又分為純粹身份法上的形成權(quán)與身份財產(chǎn)上的形成權(quán)：

　　在各國法上純粹身份法上的形成權(quán)包括婚約撤銷權(quán)、婚約解除權(quán)、婚姻撤銷權(quán)，離婚請求權(quán)、婚生子女否認(rèn)權(quán)、子女認(rèn)領(lǐng)權(quán)、監(jiān)護(hù)資格辭去權(quán)、遺囑撤回權(quán)等;身份財產(chǎn)上的形成權(quán)包括繼承人和受遺贈人對繼承權(quán)或受遺贈權(quán)的拋棄、遺產(chǎn)分割權(quán)等。

　�、诜ǘㄐ纬蓹�(quán)與約定形成權(quán)。大多數(shù)形成權(quán)為法定形成權(quán);約定形成權(quán)如約定的合同解除權(quán)(見《合同法》第93條第2款)

　�、弁ㄟ^訴訟行使的形成權(quán)(形成訴權(quán);可變更可撤消的合同、合同保全中的撤消之訴、可撤消的婚姻)與非通過訴訟行使的形成權(quán)(單純形成權(quán);效力待定合同的相對人的撤消權(quán)、贈與人的任意撤消權(quán)和法定撤消權(quán)、違約合同解除權(quán))。

　　絕大多數(shù)形成權(quán)為非通過訴訟行使的形成權(quán)(見《合同法》第47、48、51、96、186、192條);通過訴訟行使的形成權(quán)是指權(quán)利人必須要到法院(仲裁機(jī)構(gòu))提起訴訟，經(jīng)過法院的確認(rèn)才能發(fā)生法律關(guān)系變動的法律效果，如法定撤消權(quán)的行使(《合同法》第55、75條)。此種形成權(quán)是形成權(quán)的例外形式，強(qiáng)調(diào)通過訴訟行使這種權(quán)利：一是對第三人意義重大，二是為了避免發(fā)生糾紛。

　�、苄纬蓹�(quán)還可以分為：發(fā)生形成權(quán)，變更形成權(quán)，消滅形成權(quán)。

　　注意：在學(xué)理上，(合同保全中)債權(quán)人行使的撤銷權(quán)除了形成權(quán)的內(nèi)容，還有請求權(quán)的內(nèi)容。但在我國的合同法上，這種撤銷權(quán)只規(guī)定了形成權(quán)的內(nèi)容。―――05年司考卷三58題的選項C明顯有爭議。―――對于05年卷三第4題選項A認(rèn)為已過訴訟時效的債權(quán)人有抵銷權(quán)，和李建偉的說法也截然相反。

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